入编的那些事儿第317章 公法秩序与私权保护之定位
【内容摘要】商标法是调整商标权取得、变更、消灭和保护的法律。我国《商标法》经历了由管理法到权利法的转变，权利法渐趋主导。商标权毕竟是经行政程序产生和变化的权利，具有财产性和公共政策性的二重性。商标权运行中公权与私权相互交织，公权运行与私权保护的恰当定位应当首先遵从公权与私权的体系划分，并强化尊重和保护私权的理念，尊重商标选择的多元性和必要的商业表达自由，遵从私法秩序与加强信赖保护，兼顾权利保护与维护秩序的利益平衡，以及尊重意思自治与适当限制私权行使。《商标法》应当坚持以商标权的制度构建为中心，纳入品牌建设的政策性内容务必慎重。
【关键词】商标法 管理法 权利法 公权 私权 私法中心主义
文章来源：《政法论丛》2023年（）。这些条款充满务虚性的政策性语言，已脱离商标权为中心的商标立法轨道，使得商标法更像是“商标与品牌法”。这种立法上的转变是否必要和可行，已引起学界的讨论和争议，值得认真研究。
注册商标专用权（以下统称商标权）是私权，但《商标法》是以行政程序创设和确认注册商标专用权，并辅之以商标行政管理和行政保护，《商标法》中出现了大量的行政程序和行政规范，由此产生了公权与私权之间的相互交织关系。公权与私权的关系是《商标法》中的基础法律关系，如何恰当处理两者之间的关系，关乎相关制度设计、制度定位和具体适用。尤其是，我国《商标法》中传统的和现实的行政管理色彩浓厚，商标授权确权和管理中公权定位不准、公权越位和滥用等现象比较突出，既影响了法律的制度定位，更易于导致法律适用的错位，两者关系的处理更为重要。鉴此，本文拟对如何恰当定位《商标法》中公权与私权之间的关系加以探讨。
二、由管理本位（管理法）到权利本位（权利法）的转变
（一）《商标法》定位转变的立法历程
商标法本来是市场和市场经济的产物，但改革开放以来我国经历了由计划经济向市场经济的变革，商标法随之经历了由管理法、管理本位到权利法、权利本位的转变。保护权利和权利本位的色彩逐渐浓厚，商标法越来越具有权利法的属性。管理法与权利法在法律定位和调整内容上具有根本性差异。管理法强调对于管理对象的规范和管制，充分体现行政机关在商标管理中的主动性、能动性和威权；权利法则重在创设和保障权利，围绕权利保护和根据权利属性进行制度设计。在权利本位的主导下，管理应当为权利服务，并围绕权利构建系统的制度体系。新中国成立后的商标立法，以改革开放时期为重要分水岭，此前的商标立法主要不是基于市场经济要求，基本围绕商标的管理，而始于八十年代的商标法则基于发展市场经济的需求，且随着市场化程度的加深，在总体趋向上不断淡化管理而强化商标权保护。
1982年《商标法》是首部以“法”命名的商标立法，自此始将商标立法上升为单行法的层面，此前的商标立法至多是行政法规，而且以商标注册管理为基点，未涉及商标权保护内容。例如，新中国成立以后重点开展对于解放前遗留商标的清理，使商标法制建设适应当时的国民经济管理体制和社会经济结构的巨大变化形势。1950年政务院颁布《商标注册暂行条例》，实行全国统一注册制度。自1957年至1963年，随着经济结构的变化，许多国营、公私合营企业对商品生产、市场的观念发生变化，不重视商标的现象较为普遍。1957年国务院批转的中央工商局《关于实行商标全面注册的意见》，要求凡是使用商标者必须注册，没有注册者一律不得使用。1963年4月，全国人大常委会和国务院正式批准公布《商标管理条例》，把商标全面注册、质量监督管理等以行政法规形式确定下来，但该条例并未规定对商标专用权的保护。以管理为本位及商标权保护制度缺失，显然是与当时的非市场化经济体制相适应的。
1980年代开始的商标立法具有明确的市场化取向，商标权保护自然成为其应有之义。但是，《商标法》对于商标权及其相关私权保护的制度建构有一个渐进的过程，即起初仍保留浓厚的行政管理色彩，随着法律的不断修改完善，围绕商标权的私权保护日趋完善和强化。而且，自1982年《商标法》开始，历经多次修改，始终在）的规定极为简约，且将禁用商标的绝对事由规定于“总则”之中，基本未涉及相对事由的规定。1993年《商标法》对此没有实质性完善。2001年《商标法》重点完善商标权取得制度，特别是开始大幅度增加相对事由的规定。（2）历次《商标法》修改不断完善商标取得和消灭程序。（3）通过完善法律责任等制度，不断强化商标权保护。
当然，由于我国特定历史条件下商标管理的需求以及特有的商标行政管理传统，我国商标行政管理仍是商标法的重要组成部分。无论是注册商标的日常行政管理还是对于商标侵权行为的行政查处，都有鲜明的中国特色。商标法一直保留“商标使用的管理”专章，行政查处是注册商标专用权保护的重要内容。
值得关注的是，“《商标法》修订草案征求意见稿”（），其中的条款充满了务虚性而非实体性的政策性语言，这已脱离了商标权为中心的商标立法轨道，使得商标法更像是“商标与品牌法”。这种立法上的转变是否必要和可行，已经引起学界的讨论和争议。这些倡导性和政策性内容更像是阶段性国家政策的法律宣示，更适合通过政策文件和国家规划的方式加以落实，没有必要入法，既使入法也没有太大的实际意义。
综上，我国《商标法》历经的诸多立法转变，始终都是朝着构建更为完善的商标权体系而发展。“修订草案征求意见稿”大幅引入品牌建设的政策性内容，有可能使商标法转向“商标与品牌法”，而品牌建设的内容更多是政策性宣示和行政举措，上升为法律显然与《商标法》的定位严重违和，着实不可取。
三、商标的权利化演进与商标权的两重性
（一）商标的权利化演进
商标的出现历史久远，但商标的意蕴经历了本质性的变化。最早的商标可以追溯到罗马帝国之前的古代，但当时的商标只是作为个人所有权的标识，即贴附在个人财产（货物）上的商标意在识别所有人及其所有权。随着罗马帝国时代商业贸易的扩张，商标开始被用于识别商品来源，但商标的所有人对于模仿其商标的行为并不能提起民事诉讼，而只有受骗的购买者可以对销售者提起诉讼。因此，商标的所有人对其商标并无真正意义上的权利。
欧洲中世纪商标得到了广泛的使用。当时的英国存在两种商标，即产权标识或者“商人标识”（proprietary or “rchant's arks”）与生产标识（production arks）。产权标识是商人将其商品交付运输前贴附在商品上，一旦发生海盗或者沉船而货物又被找回，作为识别货主的标志。生产标识则是手工业者将其作为识别商品的来源，接近于现代商标。但是，生产标识的使用受到吉尔特（行会）的严格控制，并作为吉尔特追究其成员产品缺陷等违规责任的依据，且用于控制行会成员确保生产行会专属的产品，因而是一种行会管制的工具。
随着行会的逐渐解体，生产规模日益扩大和同业竞争不断增强，商标的保护得到缓慢的发展。早期的商标保护被纳入欺诈行为，后来逐渐作为一种财产进行保护，且出于保护财产的需要，规定其构成要件和建立注册登记制度。例如，英国早期以欺骗诉讼保护商标，但受欺骗的是公众而不是商标所有人，欺骗诉讼要求有欺骗的意图。商标不被认为是财产权，因禁令救济需以构成财产侵权为前提，因而不能在衡平法院获得禁令救济。直至1838年illgton v fox案,英国衡平法院首次对于商标侵权授予禁令救济，且认为不需要原告证明被告的欺诈意图及其知道原告有商标所有权。该判决被认为承认了商标使用产生的财产权，衡平法院基于财产权理论给予商标衡平保护。当然，普通法院在较长时期内继续适用旧有的欺诈意图规则，但最终还是接受了衡平法规则。商标侵权从要求实际欺诈或者误导的假冒行为，发展到“侵犯财产”（“trespass upon property”）。随着财产观念的确立，也就必然要求确立界定财产权边界的原则，确定哪些商标可以纳入受私人财产保护的商标，以及建立商标注册制度。1875年英国国会通过商标法，规定只有“特别的和显着性的”文字可以注册为商标。但是，商标法并不创设商标权，只是对司法已承认的商标权加以承认，而主要是建立注册机制。
美国商标法最早被称为“假冒行为”的欺骗性侵权的一个分支，要求以欺诈意图为构成要件。虽然保护公众不受欺诈和混淆被认为是商标诉讼的基础，但此类救济的主导性法理是“促进诚实和公平的交易，因为任何人都无权将自己的商品当成别人的”。法院不愿意承认商标财产权的原因是，承认商标财产权将会赋予私人的语言垄断，剥夺竞争对手的使用机会。英语词汇被认为“是人类的共同财产，人人可得而享。每个人均可分一杯羹，任何人不能对此享有专有权”。它们相信赋予语言的垄断，就等于导致生产的垄断。商标法早期的发展坚定地基于道德观念，焦点是被告的欺诈行为。商标作为财产的观念缓慢发展，美国普通法院逐渐把重心由关注被告的侵犯行为转移到原告的权利，但中间经历一个较长的混乱时期。1879年美国最高法院以违宪越权为由否决首部商标注册法时，认为普通法是“商标财产制度”（the “whole syste of tradeark property”）的基础，使用商标是一种“财产权利”。19世纪末叶伴随法律形式主义兴起，商标逐渐被作为一种专有权意义上的财产权。当然，美国商标法的演进中，一方面承认商标的专有权性质的财产权，另一方面始终出于竞争政策的考量限制商标权的保护条件和范围。
当今时代商标权是一种财产权已成为共识。遍观当今商标立法，无论是条约还是国内法，均围绕商标权的取得、变更、消灭和保护而进行规定，且通常不具有像我国《商标法》那样系统的行政管理制度。我国《商标法》虽然具有较强的行政色彩，但始终将注册商标专用权定位为一种财产权，并围绕商标权的取得、变更、消灭和保护等进行制度设计。正是由于商标权的财产权属性，也使得商标立法只能围绕这些内容进行。否则，就会悖离商标立法目的。
（二）以私权为根基的商标权的两重性
知识产权有科技成果权、商业标识权与着作权的基本分类，而科技成果权与商业标识权又被归入工业产权。商标权是商业标识权的代表性权利。包括商标权在内的知识产权首先被定位为私权。特别是，wto项下的trips协定序言第11条时的情况更为复杂，在驳回商标注册时就可能涉及自由表达权利。
相比较而言，我国《商标法》对于维护公共道德和公共秩序的功能更为重视，且所涉事由的范围相对宽泛。如前所述，针对当前我国商标注册中恶意抢注、商标囤积以及各种不诚信行为等乱象，“修订草案征求意见稿”将公序良俗、道德风险、主流价值观、公共秩序和公共利益摆在突出位置，大幅增加了相应的细化性规定。这些规定总体上符合国情和实际，只是在具体适用中会导致不确定性和易于过度干预，对此应当有足够的清醒认识和保持必要的警惕。
四、公权运行与私权保护交互关系的法律定位
《商标法》中公权运行与私权保护相互交织，关键是要关注两者关系的恰当定位。这种定位应当特别注重把握如下几个方面。
（一）遵从公权私权的体系划分
商标法构建了公权与私权的运行体系，即既有授权确权和行政管理的公权规则体系，又有商标授权确权、商标权保护以及涉及其他在先权利的冲突解决等私权规则体系。两种规则体系的职能是不尽相同的，在关注二者的交互作用时需要把握好它们的界限，主要是防止公权的越界行使而破坏私权规则体系的正常运行，妨碍私权规则体系的使命达成。
虽然注册商标涉及行政程序和行政管理，但行政程序和行政管理毕竟是为商标权利服务，必须围绕和服务于商标权利。这种主次地位不能颠倒。首先，行政管理和管制规范应以尊重私权为前提，必须以有效服务商标权的产生、变更、消灭和保护为目标。其次，应当强调公权的范围和行使具有限定性和强约束性。特别是，公权的范围和行使必须以私权为边界，不能随意介入私权范围。再次，制度建构与法律适用必须以私权为出发点和归宿，以私权关系为核心线索。
比较典型的是，对于商标授权的绝对事由应当在范围上进行适当的限制而防止过宽，在适用上保持必要的谦抑，确保这种制度设计真正为了维护公共利益和公共秩序。公共利益和公共秩序的位阶虽然很高，但适用范围应当受到严格的限制，不能将其作为随意干预私权的根据。例如，“《商标法》修订草案”强化了以公序良俗、国家利益、社会公共利益或者重大不良影响等弹性极大的理由干预商标注册和使用的行政权力，增强了行政干预的主动性，但这些事由又易于被滥用，在适用中应当保持必要的谨慎和谦抑，避免公权力对于商标权的过度干涉。
当前我国《商标法》对于绝对事由的规定已趋于定型化，且只能以相对抽象概括的语言进行类型化规定，增减的余地较小，剩下的关键问题是如何确保其适用的准确性和妥当性，防止随意性。特别是，不能以宽泛的绝对事由限缩商标权的正当范围；不能以绝对事由代行相对事由的功能，以绝对事由为名行相对事由之实，扰乱以相对事由保护民事权益的应有秩序，甚至轻易地以绝对事由宣告商标无效的路径侵害商标权利或者扰乱稳定的商标秩序。
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