入编的那些事儿第318章 我国商标权注册取得制度的检视与新塑
【内容摘要】我国实行商标权注册取得制度，商标注册是取得商标权的唯一方式，在具有商标确权效率的同时，商标囤积、恶意抢注等非正常商标注册行为频发，已然背离商标法保护注册商标专用权初衷。商标权使用取得制度以商标使用为商标确权依据，体现权利取得的公平性和正当性，但难以满足商标权的公示性、稳定性要求，不宜为我国商标法采用。在适用商标权注册取得制度前提下，规定商标注册申请的意图使用要件，要求申请人提交商标意图使用的相关证据，可弥补注册取得制度忽视商标使用所致的缺陷。相较于承诺使用，增设意图使用要件更具合理性和可行性。同时，将意图使用要件植入商标异议、无效宣告程序中，使意图使用要件在商标制度中得以体系化构建。
【关键词】商标注册 商标使用 意图使用 承诺使用
文章来源：《政法论丛》2023年总则部分第4条第1款增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定，旨在从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源。该条款的适用须具备“不以使用为目的”和“恶意”两个要件，商标注册申请在无使用目的且具有主观恶意的情形下方可驳回，“不以使用为目的”和“恶意”为事实和价值的二元构成要素，两者均具有独特的内涵和功能。显然，不以使用为目的的注册申请并非均具有主观恶意，因此，依据现行商标立法规定，在难以证明为恶意申请的前提下，在商标注册申请审查阶段，驳回不以使用为目的的注册申请并无法律依据。那么，在商标权注册取得制度中是否应当要求申请商标注册须以商标使用为目的，也即增加商标意图使用要件呢？
（一）增设商标意图使用要件的必要性
在我国商标注册申请实践中，存在着较为严重的商标非正常申请现象，即一次性或短时间内提出多件商标注册申请，明显超出注册申请人的生产经营需要，从而导致大量的注册商标长期闲置不用，不仅挤占有限的商标资源，引发商标圈占、囤积现象，妨碍他人对于商标的选择和使用，不利于市场发展，对消费者也不会产生任何好处，因为消费者不可能通过囤积的标记识别产品或服务的提供者。同时，也严重浪费紧缺的商标审查资源，更为高价转让注册商标牟利、恶意商标侵权诉讼提供便利。
针对无使用意图的商标注册申请，我国《商标法》除第4条新增规定之外，并无明确的有效性规制条款。《商标法》第49条第2款关于注册商标撤销的规定以注册商标无正当理由连续3年不使用为条件，旨在为已注册商标设定使用义务，无法适用于对无使用意图的商标注册申请的规制。此外，《商标法》第44条、第45条关于宣告注册商标无效的规定也仅适用于已获核准的注册商标，相比于注册申请审查阶段的规制，注册商标的撤销与无效宣告规定均为“事后补救”，难以在商标权利取得的始端有效避免商标非正常注册申请现象。
基于此，笔者认为，在实行商标权注册取得制度的前提下，有必要将真诚的商标意图使用作为商标注册申请的条件，要求注册申请人提交商标意图使用的声明和证据。在商标权利取得制度中引入意图使用要件，可以弥补商标权注册取得模式忽视商标使用的制度缺陷，为驳回不具有使用意图的商标注册申请提供法律依据，在注册审查阶段有效规制不以使用为目的的商标抢注、商标囤积等非正常申请行为。
（二）增设商标意图使用要件的正当性
商标具有来源识别、品质保证、商誉积累等功能，亦具有消除信息不对称的经济功能，在卖者与买者之间信息传递，以区分具有不同的不可见特征的商品或服务。商标功能的实现均须以商标的实际使用为前提，只有将商标使用于其对应的商品或服务中方能体现其本质与价值，而商标意图使用是商标权人将商标实际使用于商品或服务的内心意愿和内在动机，使用意图作为行为人从事商标使用行为的主观要件，虽然不同于商标使用行为，却是实施商标使用的前提和基础，也是判定实质性商标使用的重要标准。
在商标权注册取得制度中，商标权是以注册商标为权利客体的专有性权利，申请商标注册的目的即为获准对申请注册商标的专有性使用，要求商标注册申请具有商标使用意图符合商标法设置商标权利的初衷，具有合理性和正当性，也可避免商标注册制度的异化。同时，对商标注册申请提出使用意图要求，可以在注册申请阶段即对不以商标使用为目的的注册申请行为实施规制，遏制无使用意图的恶意注册、规模性注册等非正常商标注册申请，以保证核准注册商标能够实际使用，发挥商标应有的功能和价值。
不以发挥商标识别商品来源功能、实际使用商标为目的的商标注册不具有正当性。实践中的商标囤积、注而不用、高价转让注册商标行为均不具有真实的商标使用意图，其申请注册在实质上已缺失理性行为应有的正当性，但在不以使用意图为注册要件的制度体制下，商标注册制度却为商标囤积等非正常注册申请提供行为合法的表象依据。笔者认为，应在注册申请阶段即予规制，将商标使用意图作为提交商标注册申请的必备要件既具有必要性，也具有正当性。
（三）增设商标意图使用要件的可行性
目前，我国《商标法》并未从正面明确规定商标意图使用为申请商标注册的必备要件，但在相关司法解释中已有将商标使用意图作为商标授权确权考量因素的规定。最高人民法院在2010年4月20日印发《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）中以及2017年1月10日发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）中均将具有真实使用商标的意图和实际使用的必要准备作为有正当理由未实际使用注册商标的情形予以明确，可以不予适用《商标法》关于注册商标撤销条款的规定，免于因连续三年未使用而被撤销。
司法实践中，已有部分法院将商标使用意图作为审理商标授权确权案件的考量因素。在“海棠湾”商标争议行政纠纷案件中，最高人民法院认为，民事主体申请注册商标应当具有使用商标的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，商标注册申请人没有合理理由大量注册囤积商标的行为，并无真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，属于不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的情形，应当予以撤销。在“湾仔码头”商标撤销复审行政纠纷案中，最高人民法院提出，判断商标是否实际使用，需要判断商标注册人是否有真实的使用意图和实际的使用行为，仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不构成商标的实际使用。在“屈臣氏”商标异议复审行政纠纷上诉案中，北京市高级人民法院认为，诉争商标的申请人因被注销而丧失享有和行使商标权的主体资格，且在注销前未办理被异议商标申请人变更手续，因此不应被核准注册。笔者认为，商标权主体资格是享有并行使商标权的前提，也是判定申请人是否具有商标使用意图的首要因素，商标权主体资格的丧失意味着商标注册申请中使用意图的当然性缺位，法院以此判决不予核准注册也含有对商标使用意图因素的考量。所以，在《商标法》中明确规定“商标注册申请须有商标使用意图”切实可行。
四、增设商标意图使用要件的具化
如前所述，在商标注册申请阶段引入意图使用要件，可以排除无使用意图的商标注册申请，使得有限的商标审查资源得以有效利用，充分提高商标注册效率。对于意图使用要件在商标权注册取得制度中的构建，笔者拟作如下探讨：
（一）明确规定意图使用为申请商标注册的条件
世界范围内，在商标立法中明确规定商标注册申请的使用或使用意图要件的主要有美韩日等国，但使用或使用意图在商标确权中的地位和作用不同。
其一，美国模式。基于“意图使用”申请商标注册是《美国兰哈姆法》1988年修正案所做的重要修改，根据该法第1051条规定，仅已使用的商标或有真诚意图在商业中使用的商标方可提交商标注册申请，其中，基于意图使用的注册申请人须提交真诚的意图使用商标声明，且仅能得到“准许通知书”，只有在规定期限内（发出准许通知书之日起6个月内，可延长但累计不得超过24个月）在商业中实际使用该商标才能获得商标注册。可见，美国系商标的获准注册以商标实际使用为条件，具有商标使用意图是申请商标注册的要件，商标使用则是取得商标注册的前提，其实质依然是商标权利使用取得制度的适用。
其二，韩国模式。韩国商标法采用商标权注册取得制度，对于两个以上在同一种或类似商品上使用相同或近似商标的注册申请，依据在先申请原则确定商标权主体。同时，注重对商标使用义务规则的完善，强化商标使用在商标立法中的体系化，以弥补商标注册制度的缺陷。在商标注册申请阶段主要体现为对注册申请的主体设定条件性限制，规定“在韩国国内使用或意图使用商标的人享有注册自己商标的权利”，强调商标注册申请的意图使用要件。由此得出，商标注册是取得韩国商标专用权的唯一方式，但申请商标注册须以使用或意图使用为条件。但是，关于意图使用的认定、审查及违反意图使用规定的法律后果等问题并未予以明确，商标注册申请阶段的意图使用规定在韩国目前仅为宣示性条款。
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